经典辩护系列之—X某非法吸收公众存款案

案件概要：

2019年6月20日X某涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。

起诉书指控，2015年11月杨某成立了善合集团公司，该公司下设子公司善友汇公司以及百年汇银财富管理有限公司、班雅装饰公司等分公司。善合集团公司成立以来，杨某设计推出蜂系列产品。根据投资金额不同，将蜂系列产品分为“小蜜蜂”“大黄蜂”“蜂王”“六合蜂”，客户可以选择相应的业务充值，充值后成为会员注册和登录善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络技术平台”，即可获得三倍于充值金额的虚拟购物券，为了虚拟购物券变现，会员可以在“善友汇网络科技平台”购买超市购物卡、油卡等商品后变现，也可通过个人在该平台注册为商户或在业务员指定平台商户进行虚假交易消耗虚拟购物券，后由善友汇公司以为商户结货款的形式将现金返还给商户，继而完成以券套现。为了吸引更多的客户购买产品，杨某又在“蜂系列”产品的基础上衍生出“善系列”（包括善行、善居、善装）等产品，以相同模式进行非法集资活动。

截止案发，该集团以“善友汇”分公司、“善合集团”分公司、“百年汇银”分公司名义，在全国13个省27个城市设立34家以专职开展上述业务的分公司，并形成以西安、成都、苏州、大连为重点公司的西北、西南、华南、东北大区域性公司。截止2016年12月该公司以善友汇平台名义共计发展会员102万余人，有实际交易的66万余人，涉及资金20多亿。

经审计鉴定，X某自2016年2月至案发，历任某公司总经理、营销总监，其个人及团队业绩680多万元，个人领取提成42万元，公司8万元，共计50万元。

起诉书认为X某违反国家金融管理法律规定，以善合企业集团公司、善友汇公司及其分公司业务员、管理人员等身份，通过多种途径对外宣传“蜂系列”及其衍生品，承诺高额返券向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

X某对指控罪名无异议，对吸收金额、获利金额有异议，表示认罪认罚。

徐晓云律师担任X某一审、二审辩护人，为X某作了罪轻辩护。

一审判决X某构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月。

X某不服提起上诉。

二审法院认为，一审判决认定事实正确，量刑有重，依法改判X某为三年有期徒刑。

【刑法条文】

《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《刑法修正案（十一）》十二、将刑法第一百七十六条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

【备注】根据兼旧兼从轻原则，本案适用刑法旧条文的刑档。

辩护意见

审判长、审判员：

陕西许小平律师事务所接受X某亲属的委托，指派徐晓云律师担任X某涉嫌非法吸收公众存款案二审辩护人。辩护人认为原判认定非吸金额、工资提成数额、主从犯认定错误，量刑畸重。希望二审法院查明事实后依法减轻判处，现提出以下辩护意见。

一、原判对部分关键事实、情节的认定错误。

1、原判认为2016年2月至12月X某个人及团队向社会集资的认定错误。

首先，认定X某非法集资的时间段错误。X某2016年2月至2016年6月担任上善物业公司总经理，7月担任善淼置业公司销售总监，X某团队对外销售“蜂产品”的时间是2016年5月至7月。根据鉴定意见，X某业绩情况明细表、X某业绩及提成统计表清楚记录，只有5月、6月、7月有业绩，2月、3月、4月、8月、9月、10月、11月、12月没有业绩。可见，X某供述与鉴定意见相互印证，证明X某团队向社会非法集资的时间仅是2016年5、6、7月份，并不是原判认定的2016年2月至12月。

其次，原判认定X某个人面向社会非法集资认定错误。X某始终供述自己未拉客户集资，鉴定意见的“业绩明细表”中所列举的250多笔非吸产品的业务员名单中没有X某的名字，综合全案证据，X某个人没有向社会集资过一分钱，相反X某作为被集资人投资20万元血本无归。

2、原判认定X某个人及团队向社会集资吸收资金6864445.8元、提成500113.36元完全错误。

首先、若按照原判认定，业绩和提成将出现严重矛盾。

根据鉴定意见，X某团队2016年2月、3月、4月没有业绩，只有5月、6月、7月有业绩。其中没有业绩的3月却有高达100206.1元的提成和18148.15元的工资。而6月业绩高达4778070元，提成却只有5309.78元，提成比例仅为0.1%。7月业绩为1153398.4元，提成又高达293789.5元，提成比例高达25%。根据公司提成制度，X某是总经理，按照团队全部业绩提成，提成比例不足1%，黄某是销售专员，按照个人销售业绩提成，提成比例是10%。如果按照原判认定全部业绩是集资款，就出现X某的提成比例高达7%，黄某的提成比例却只有3%，出现X某高于黄某的矛盾。足以证明原判认定事实错误，作为定案根据的鉴定意见所统计的业绩、提成不是集资金额和提成，其涵盖了X某个人的合法业绩及提成。

其次、X某及辩护人向公诉机关、原审法院提交了证明鉴定意见中包含了X某合法业绩及提成的证据，但原审法院未作采信或不采信的评价，造成事实认定错误。

根据X某及辩护人向公诉机关和原审法院提交了“太白山水（房源抵）装修工程款明细（更新版）”，该证据显示X某3月份的业绩1403616元，系“太白山水”第一次（毛坯）30%装修款。正因如此，鉴定意见统计表中虽然3月份没有业绩，但提成却高达100206.1元，足以证明100206.1元的提成是X某正常的提成。鉴定意见统计X某7月份的业绩是1153398.4元，其中880152元是“太白山水”第二次（毛坯）30%的部分装修款，原判将该部分款项的提成计算为非吸提成明显错误。而且，鉴定明细表中资金性质备注栏有装修款（包括全款、尾款、增加项）为418445.8元，东城丽景佣金107611元、太白装修回款1153398元，无论从字面意思还是资金数额来看，这部分资金不属于吸收金额（吸收金额全是整数）。由此可见，原判没有区分非吸业绩和正常业绩、非吸提成和正常提成进行区分认定是对X某非吸金额和提成认定错误的主要原因。

第三、原判将业务员自己的投资金额认定为非吸金额于法相悖。

根据鉴定意见明细表中，业务员和客户名字相同，证明是业务员自己集资，经统计业务员张某、田某、严某等37人参与集资112.2万元。根据司法解释的规定，业务员的自有资金不属于非吸金额，与之对应的提成不属于非吸提成，该部分资金及提成应当在原判中予以扣除。

3、根据X某提供的“太白山水（房源抵）装修工程款明细（更新版）”，证明4227096元业绩属于合法业绩，30余万元的提成属于合法提成，应当原判认定的非吸金额及提成数额予以扣除。

二、现有证据证明鉴定意见的统计有误，鉴定意见不能作为定案根据。

1、鉴定意见的检材无法鉴真。

鉴定意见作为定案根据的前提是检材真实、可靠。本案的检材没有任何提取、扣押、保管、送检等程序性证据。本案中的鉴定意见主要根据王曼丽及高丽提供的业绩表电子版，在没有相应的财务凭证、记账凭证、相关票据凭证、借款合同和收款收据等书证，没有将合法业绩及提成和非吸业绩及提成进行区分的情况下，直接根据电子版作为检材进行鉴定，显然无法确保检材的真实性、客观性。

2、鉴定意见将无业绩月份的提成计算为非吸业绩明显错误。

三、原判认定X某为主犯属于法律适用错误，导致量刑畸重。

1、X某不是非法集资的决策者。

善合集团及下属公司推出的蜂系列产品是杨某等高层决策并全面负责，何平全面负责抓业绩，X某只是受雇于上善物业公司，对善合集团高层决策蜂系列产品没有任何发言权，不可能起到任何干预作用，明显没有起到主要作用。

2、X某不是非法集资的主要实施者。

X某是带着销售楼盘的项目受雇于上善物业公司，从2014年入职以来，一心一意销售的是楼盘和房屋装修。在善合集团决定销售蜂产品的方式非法集资开始后，X某的工作重心仍然是代理销售和装修业务，没有介绍他人购买或者主动宣传、销售非吸产品（蜂产）品，也未组织、鼓动团队成员销售，处于绝对的消极地位，明显属于从犯。原判未作任何分析论证，简单认为X某是主犯明显依据不足、难以服众。

四、原判未能充分考虑X某具有法定和酌定从轻处罚情节，造成量刑过重。

1、原判虽然认定X某构成自首，但从宽量刑幅度过低。

自首是法定可以从轻、减轻处罚的量刑情节，一般根据案件严重程度决定从宽处罚幅度。本案中X某所在团队的集资款项全部兑付，未给集资参与人造成损失，社会危害程度较低，应当对X某给予更大幅度从宽处罚，可对X某减轻处罚。

2、X某也是本案的受害人，可以酌定从宽处罚，但原审判决未对该情节予以考虑。

3、X某自愿认罪认罚，但原判未体现认罪认罚应当给予从宽处罚的法律效果。

五、本案属于单位犯罪，原判认定为个人犯罪错误。

上善物业公司是合法注册成立的主要从事物业服务和房地产代理销售服务，系独立法人。X某2014年8月就入职，签有劳动合同，担任总经理，2014年至2016年的任职期间，上善物业公司主要代理销售项目有金光大厦项目、东城丽景项目、太白山水项目、碧桂园森林城市、朗城公寓等合法的代理销售业务。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。本案中上善物业公司和善合集团系独立法人主体，虽然善合集团在经营过程中走上了非法集资道路，但上善物业公司成立的初衷不是为了销售蜂系列产品业务，公司存续期间并非从事蜂系列产品的销售，上善物业公司始终从事正常、合法的楼盘代理销售，非法集资在上善物业公司也仅仅存续了两三个月，属于短暂的违法行为。因此，应当对上善物业公司的经营行为进行整体评价，认定为单位犯罪。

综上所述，原判认定X某吸收金额和提成金额错误，未认定单位犯罪和X某为从犯错误，虽有自首、认罪认罚，但给予从宽处罚幅度过低，量刑畸重。请求二审法院根据《刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）、（三）项，依法减轻判处。

此致

高级人民法院

陕西许小平律师事务所

律师：徐晓云

二零二一年四月十五日